1.         השאלה שבפנינו הינה, האם על המוכר, הנתבע 1 (להלן: "הנתבע") חלה הגדרת"מוכר" שבחוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973, (להלן: "חוק המכר"), בהנחה שרכש בית על מנת למכרו. 

2.         אלה הם עיקרי העובדות הצריכות לעניין:

בתאריך 22/11/00 רכש הנתבע מהצד השלישי את הבית שברח' אברהם אבן שושן 30 באר-שבע (להלן: "הבית") ושילם תמורתו סך 184,000 $.  לצורך רכישת הבית מכר הנתבע דירה בסך 124,000 $ ובנוסף קיבל הלוואה מובטחת במשכנתא מבנק טפחות בסך של 367,000 ש"ח וכן הלוואות נוספות. 

בתאריך 05/07/01, מכר הנתבע את הבית לתובעת תמורת סך 240,000 $. 

במהלך התקופה שבין הרכישה למכירה, פנה הנתבע לעירית באר-שבע בתצהיר שערך בתאריך 02/05/01 (ת/3), בו כתב כי הבית ריק, ללא כל שימוש, לא מתגורר בו איש, ממילא לא גרו בו והוא עדיין בשיפוצים וגמר עבודות.  מטרת התצהיר היתה לקבל מעירית באר-שבע פטור מתשלום מיסים למשך תקופה מסוימת והפטור אכן ניתן, כעולה מתעודת עובד ציבור (ת/2). 

3.         כאמור לעיל, השאלה הטעונה הכרעה הינה האם רכש הנתבע את הבית על מנת למוכרו.  על מנת להשיב עליה, יש לבדוק את ההוראות הרלוונטיות שבחוק המכר (דירות). 

            בסעיף 1 לחוק המכר (דירות) הוגדר "מוכר" כדלקמן:

"מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או  על 

ידי  אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו,   על מנת למכרה,  

לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם

שבנה  או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה  שלא

בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה  תמורה בעד מכירתה". 

            התכלית העומדת ביסוד חוק המכר (דירות) היא הגנה על רוכש דירה חדשה "על הנייר", שכן רוכש כזה מצוי לרוב בעמדה נחותה ביחס למוכר, שהוא קבלן או חברה קבלנית.  ההצדקה להטלת האחריות על הקבלן נעוצה בשיקולי יעילות כלכלית, שכן לקבלן המומחיות, האמצעים והשליטה בנכס במהלך הבניה (ראה : א' זמיר, חוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973 עמ' 58).  ההצדקה שבחוק להטלת אחריות על בונה בית שאינו קבלן, נועדה למנוע את עקיפת הוראות החוק באמצעות צדדים שלישיים.  מאידך, כשמדובר במוכר פרטי "אין הוא נהנה בהכרח מעדיפות משמעותית על פני הקונה מבחינת המידע על הדירה, מבחינת המומחיות הדרושה לעריכת החוזה, או מבחינת כח המיקוח היחסי שלו" (א' זמיר, שםעמ' 184).

4.         הכוונה לבנות את הנכס על מנת למכרו הינה תנאי לתחולת חוק המכר (דירות) . המחוקק קבע חזקה בסעיף 9 לחוק המכר (דירות) לפיה:

"המוכר דירה שהיתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר

בנייתה, או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חודשים מיום  גמר

בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה,  זולת   אם

הוכח היפוכו של דבר".

            א' זמיר מזכיר בספרו ( שם עמ' 175 הערת שוליים 164) את דברי יו"ר וועדת הכלכלה של הכנסת ח"כ א' שכטרמן, שהביא את הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית ואמר :

"בסעיף 9 נקבע שהחוק אינו חל על אדם הבונה דירה לשימוש עצמי" (דברי הכנסת כרך 68 (תשל"ג 3845).

לדעת א' זמיר, יש להרחיב את תחולת החוק על "בונים" ואולם, הוא מתייחס בעיקר למקרים בהם עיסוקו של הבונה הוא בניית דירות או מכירתן.  כן הוא סבור, כי :

"מבחינה מילולית, ניתן לומר שהחוק יחול רק אם המוכר גמר

בדעתו מראש למכור את הדירה, משום שאחרת הוא  לא   בנה

את  הדירה  על מנת  למכרה.   מבחינה עניינית, מוטב   לייחס

למילים אלה משמעות גמישה   יותר, תוך  התחשבות  במיהות

המוכר,  משך הזמן שחלף בין גמר  הבניה       לבין     המכירה, 

לתמריצים  הכלכליים,   לסבירות   ההסברים   שנתן    המוכר